Autor: Dr. Jan Patrick Giesler
Zuletzt aktualisiert am: 24.11.2015
Inhaltsverzeichnis
Guten Tag! Ich freue mich auf Ihre Fragen! Sie können mir, neben den angekündigten Themen, gerne auch andere Fragen "Rund um das Franchising" stellen.
Leser: Guten Tag Herr Dr. Giesler! Ist die Chancen/Risiken-Relation im Franchising wirklich günstiger als bei einer traditionellen Existenzgründung? Ich habe von einer amerikanischen Studie gehört, in der dies in Frage gestellt wurde.
Man hört in der Tat unterschiedliche Antworten auf diese Frage. Traditionell heißt es in Deutschland immer, dass die Risiken bei einer Existenzgründung als Franchise-Nehmer geringer sind. Ich war vor einigen Monaten in einer "Expertenrunde" beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit eingeladen. Dort wurde eine Studie der Universität Mainz vorgestellt. Danach sind die Risiken wohl etwa gleich hoch. Das klingt ernüchternd. Ich persönlich meine, dass ein sorgfältig ausgesuchtes Franchisesystem das Risiko des Scheiterns durchaus verringern kann.
Leser: Grüß Gott Herr Dr. Giesler, kann ich meine Franchisevereinbarung kündigen, wenn mein gesundheitlicher Zustand einer Fortführung des Geschäftsbetriebes im Wege steht? Kann der Franchisegeber eine Entschädigung verlangen?
Ich gehe davon aus, dass in Ihrem Franchisevertrag die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung vor Ablauf der Vertragslaufzeit ausgeschlossen ist. Wenn dies zutrifft bleibt nur die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund. Eine solche Kündigung setzt normalerweise voraus, dass in der Sphäre des anderen Vertragspartners ein Kündigungsgrund vorliegt (z.B. eine Vertragsverletzung durch den anderen Vertragspartner). In Einzelfällen haben Gerichte allerdings auch Kündigungen wegen anhaltender Arbeitsunfähigkeit zugelassen. Voraussetzung ist dafür sicherlich, dass durch ein ärztliches Gutachten festgestellt wird, dass Sie dauerhaft nicht mehr in der Lage sind, Ihren Verpflichtungen als Franchise-Nehmer nachzukommen. Auch organisatorische Maßnahmen (Einstellung von Personal) darf keine Ausweichmöglichkeit darstellen. Wenn die Voraussetzungen für eine Kündigung gegeben sind, steht dem Franchise-Geber kein Schadenersatzanspruch zu. Man sollte allerdings vorher noch einmal prüfen, ob Ihr Franchisevertrag dazu eine Regelung enthält.
Leser: Hallo, stimmt es, dass das Thema Scheinselbstständigkeit im Franchising durch die Hintertür wieder akut wird? Ich hörte von Partnern, die einen Bescheid der BfA erhielten.
Das Thema Scheinselbständigkeit war nie vollständig vom Tisch. Auch vor 1999, als das Sozialgesetzbuch (SGB) verschärft wurde, konnten vermeintliche "Franchise-Nehmer" als Beschäftigte im Sinne des SGB anzusehen sein. Dann wurde die Lage verschärft. Durch "Hartz II" ist zwar Entpannung eingetreten. Auszuschließen ist eine Einstufung als Scheinselbständiger jedoch nicht. Die Sozialversicherungsträger prüfen die Selbständigkeit anhand von Indizien. Dabei kommt es nicht allein auf den Franchisevertrag an, sondern auch auf die tatsächliche Durchführung. Man muss also sehr genau hinschauen. Wer ein Franchise-System aufbaut, sollte verschiedene Vorkehrungen treffen, um Scheinselbständigkeit zu vermeiden.
Leser: Guten Tag Herr Dr. Giesler, das Thema Franchiseverträge ist sehr komplex und für Laien in Rechtsfragen sowohl auf FG Seite als auch auch FN Seite oft nicht durchschaubar. Gibt es neben Fachanwälten auch Instititionen mit entsprechenden Erfahrungen, bei denen man Verträge gegen Gebühr ein zweites Mal prüfen lassen kann, um auf Nummer Sicher zu gehen (sowohl als FG als auch als FN)?
Sie haben Recht. Franchiseverträge sind sehr komplizierte Gebilde, die sogar für den nicht-spezialisierten Juristen nicht immer durchschaubar sind. Es gibt keine Institution, die im Auftrag einer Privatperson (also z.B. eines Franchise-Nehmer-Anwärters) einen Franchisevertrag überprüft. Die Prüfung von Verträgen im Auftrag von Mandanten ist in Deutschland den Rechtsanwälten vorbehalten. Dies ist in dem Rechtsberatungsgesetz geregelt - Sie haben vielleicht schon davon gehört. Allerdings prüft z.B. der Deutsche Franchise-Nehmer Verband (DFNV) die Franchiseverträge von Systemen, die sich für das Prüfsiegel "Geprüftes System" bewerben. Auch die KfW-Mittelstandsbank (frühere DtA) stellt gewisse Mindestanforderungen an einen Franchisevertrag, wenn der Existenzgründer ein Darlehen erhalten will.
Leser: Danke für die Antwort. Welche Vorkehrungen gegen Scheinselbständigkeit? Können Sie das bitte detaillieren?
Kurz gesagt: Dem Franchise-Nehmer müssen ausreichende unternehmerische Freiheiten verbleiben. Wenn ein Franchise-Nehmer gewissermaßen ein "Angestellter im eigenen Betrieb" ist, droht Scheinselbständigkeit. Zu den Indizien gehört z.B. dass ein Unternehmer in der Lage ist, Zeit und Umfang seiner Tätigkeit selbst zu bestimmen. Vermeintliche "Franchise-Nehmer", die sogar Urlaub beantragen müssen, werden deshalb oft als Scheinselbständige angesehen. Auch Eingriffe in die Privatsphäre (z.B. die Verpflichtung, in der Nähe des Betriebs zu wohnen) sind in diesem Zusammenhang problematisch. Darüber hinaus sollte der Zahlungsfluß franchisetypisch gestaltet werden. Richtig ist: Der Franchise-Nehmer erhält das Geld von seinen Kunden und zahlt eine Gebühr an den Franchise-Geber. Wenn hingegen der Franchise-Geber die Rechnungen erstellt, das Geld kassiert und dem Franchise-Nehmer nach Abzug von Gebühren den "Überschuss" auszahlt, sieht das schon sehr nach einem Gehalt aus. Das sind einige wichtige Beispiele.
Leser: Welche Fallstricke gibt es in Franchise-Verträgen, auf die ich als Franchise-Laie besonders achten muss?
Das ist in wenigen Worten schwierig zu erklären. Sie sollten Ihren Augenmerk vor allem auf folgende Regelungen richten, die häufig in Franchiseverträgen zu finden sind: 1. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sollten auf das frühere Vertragsgebiet und maximal auf zwei Jahre beschränkt sein. 2. Kontrollrechte des Franchise-Gebers müssen sachlich gerechtfertigt sein. Sie dürfen nicht zu umfangreich gestaltet werden. 3. Eingriffe in die Privatsphäre des Franchise-Nehmers sind sicherlich ein Grund, den Vertrag nicht zu unterschreiben. 4. Die Gebühren müssen klar geregelt sein und dürfen nicht einem einseitigen Leistungs-Bestimmungsrecht des Franchise-Gebers unterliegen. 5. Schulungsverpflichtungen können sich als "Kostenfallen" entpuppen, wenn der Franchise-Geber jederzeit Pflicht-Schulungen anberaumen kann, die von dem Franchise-Nehmer zu bezahlen sind.
Leser: Guten Tag, in meinem System werden monatlich 2-tägige Erfa-Tagungen durchgeführt. Anreise, Unterbringung und Vertretung stellen einen erheblichen Kostenfaktor dar. Bin ich in dieser Häufigkeit zur Teilnahme verpflichtet, wenn im Vertrag nichts davon steht?
Eine Teilnahmeverpflichtung muss vertraglich geregelt sein. Bitte beachten Sie allerdings auch, dass sich eine solche Verpflichtung aus dem Franchisehandbuch (Betriebshandbuch) ergeben kann. Wenn eine derartige Regelung nirgendwo zu finden ist, besteht keine Teilnahmepflicht.
Leser: Sehr geehrter Herr Dr. Giesler, ich möchte mich in absehbarer Zeit als Franchisenehmer selbständig machen. Ich habe von einem Bekannten gehört, dass es eine nicht geringe Anzahl von Franchisesystemen in Deutschland gibt, bei denen man besser nicht Partner wird. Welche Systeme dazu gehören, konnte ich allerdeings nicht erfahren. Muss ich nun selbst meine Erfahrungen machen und herausfinden, ob meine Wahl gut oder weniger gut war oder kann ich mich dem entsprechend von einem Experten beraten lassen?
Sie können und sollten sich auf jeden Fall beraten lassen. "Schlechte Erfahrungen" dieser Art sollte man auf keinen Fall machen - die Folgen können mitunter schwerwiegend sein. Eine gescheiterte Existenzgründung bedeutet oft jahrelange finanzielle Probleme; außerdem hätten Sie Ihre Arbeitskraft langfristig gebunden. Erfahrene Berater können die problematischen Systeme erkennen. Dafür gibt es Indizien. Wenn Sie Beratung benötigen, können Sie sich z.B. an den Deutschen Franchise-Nehmer Verband wenden (Telefon 0228 250300).
Leser: Hallo, darf ich als Franchise-Nehmer die Gesellschaftsform frei wählen oder kann sie mir vom Franchisesystem vorgeschrieben werden?
Franchise-Geber bestehen mitunter darauf, dass der Franchisevertrag von dem Existenzgründer persönlich abgeschlossen wird. Auf diese Weise soll nämlich sichergestellt werden, dass die ausgesuchte und geschulte Person dauerhaft an das System gebunden wird. Das schließt allerdings nicht aus, dass der Franchise-Nehmer eine Gesellschaft gründen kann, die dann den Betrieb führt. Franchiseverträge enthalten, wenn sie gut gemacht sind, dafür eine spezielle Regelung. Man sollte diese Frage im Rahmen einer Vertragsanbahnung offen ansprechen.
Leser: Unter welchen Bedingungen kann ich eine getroffene Franchise-Vereinbarung wieder kündigen ?
Die meisten Franchiseverträge sehen eine feste Laufzeit (5, 10 oder 20 Jahre) vor. Innerhalb dieses Zeitraums ist dann die ordentliche Kündigung ausgeschlossen. Es bleibt nur die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund. Das bedeutet: Es muss ein Kündigungsgrund gegeben sein. Die Voraussetzungen dafür sind sehr hoch. Die weitere Zusammenarbeit muss unter jedem denkbaren Gesichtspunkt "unzumutbar" sein. "Unzumutbarkeit" ist also das Stichwort. Außerdem muss einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund eine Abmahnung vorausgegangen sein, um den Vertragspartner die Möglichkeit zur Abhilfe des Problems zu geben. Als Kündigungsgrund wird z.B. eine Verletzung des Gebietsschutzes durch den Franchise-Geber angesehen. Auch die dauerhafte Nichterfüllung von Pflichten, die der Franchise-Geber vertraglich übernommen hat, können zur Kündigung berechtigen.
Leser: Welche Regelungen sollten für die Beendigung einer Franchisevereinbarung getroffen werden?
Die meisten Franchiseverträge enthalten dafür eine Regelung. Dort ist allerdings meist nur festgehalten, auf welche Beendigungsfolgen der Franchise-Geber wert legt. Wichtigste Frage für den Franchise-Nehmer ist hingegen: Was geschieht mit meinem Unternehmen, wenn der Franchise-Vertrag zuende ist? Kann ich das Unternehmen dann außerhalb des Franchisesystems fortführen? Kann ich das Unternehmen an den nachfolgenden Franchise-Nehmer verkaufen? Man sollte darauf achten, ob der Franchisevertrag dazu Regelungen enthält. Man sollte auch genau hinsehen, ob der Vertrag ein sogenanntes "nachvertragliches Wettbewerbsverbot" enthält - dadurch wird der von dem Franchise-Nehmer aufgebaute Unternehmenswert in der Regel nach Vertragsende zerschlagen. Erforderlichenfalls sollte man dann vor Unterzeichnung des Franchisevertrages mit dem Franchise-Geber verhandeln und um Aufnahme der gewünschten Regelungen bitten.
Leser: Nochmals zur Rechtsform. Was halten von der derzeit populären englischen Limited?
Die englische Limited (Ltd.) hat den Vorteil, eine Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung zu sein, bei der die Einzahlung eines Stammkapitals entbehrlich ist. Anders als bei der deutschen GmbH benötigt man also wenig Geld, um die Gesellschaft zu gründen. Die deutsche Rechtsprechung hat die Ltd. früher als Personengesellschaft behandelt, wenn die Gesellschaft nur in Deutschland aktiv war (also in dem typischen Fall, dass ein Deutscher eine Ltd. gründet, um damit hier aufzutreten). Damit war die Ltd. für geschäftliche Aktivitäten in Deutschland nutzlos. Die Gesellschafter hafteten persönlich. Das hat sich nun geändert. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mehrfach entschieden, dass auch Gesellschaften "Freizügigkeit" in Europa geniessen können. Eine Ltd. wird, auch wenn sie nur in Deutschland aktiv ist, als Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung behandelt. Man kann davon ausgehen, dass wir bald hier tausende von englischen Gesellschaften erleben werden. Bislang ist der Ruf der Ltd. allerdings noch schlecht.
Leser: Guten Tag, gibt es einen vom Deutschen Franchise Nehmer Verband veröffentlichten Standardvertrag, den ich mit dem Entwurf des in Betracht kommenden Franchisesystems vergleichen kann?
Leider nicht. Das ist eine gute Anregung, die ich gerne weitergebe. Es gibt allerdings Bücher, die Standard-Franchiseverträge enthalten und zusätzlich Erläuterungen geben. Eines dieser Bücher ist von mir - das soll hier aber keine Werbeveranstaltung sein. Vielleicht gehen Sie einfach mal in ein Buchgeschäft und lassen sich beraten.
Leser: Darf ich neben dem bestehenden Franchise-Betrieb eine anderweitige Franchiselizenz übernehmen, wenn es vertraglich nicht geregelt wurde?
Ja. Die meisten Franchiseverträge enthalten in dieser Hinsicht nur zwei Einschränkungen: 1. Das Verbot, ein Konkurrenzunternehmen zu betreiben (sog. Wettbewerbsverbot). Wenn Sie mit dem anderen Betrieb in einer anderen Branche tätig sind, ist das also unproblematisch. Aber schauen Sie genau hin, ob es wirklich keine Konkurrenz ist. 2. Die Pflicht, sich mit seiner ganzen Kraft dem Franchisebetrieb zu widmen. Nebentätigkeiten sind jedoch immer erlaubt, wenn der erste Betrieb nicht beeinträchtigt wird. Wie die Grenzen genau sind, ergibt sich aus dem Franchisevertrag, den Sie noch einmal aufmerksam lesen sollten, ehe Sie loslegen.
Leser: Wie sieht es mit dem Knowhow-Schutz aus, wenn der Franchisenehmer nach Auslieferung des Systemhandbuchs sein Widerrufsrecht nutzt?
Sie sprechen ein schwerwiegendes Problem an. Know-how kann nämlich nach dem deutschen Rechtsverständnis nur durch Geheimhaltung geschützt werden. Deshalb darf der Franchise-Geber dem Franchise-Nehmer das Systemhandbuch (Franchisehandbuch, Betriebshandbuch) erst nach Ablauf der 14tägigen Widerrufsfrist aushändigen. Wenn das falsch gemacht wird und der Franchise-Nehmer widerruft, kann ihn niemand hindern, als systemexterner Konkurrent aufzutreten. Deshalb ist es für den Franchise-Geber auch sehr wichtig, die Widerrufsbelehrung korrekt zu gestalten (bei einer nicht ordnungsgenäßen Belehrung kann der Franchise-Nehmer nämlich seit kurzem zeitlich unbegrenzt widerufen).
Leser: In welchen Fällen darf der Franchise-Geber einen Vertrag fristlos kündigen ? Was wird in diesem Fall aus den externen Verpflichtungen seines Franchisenehmers ?
Schöne Frage. Ich hatte weiter oben schon allgemein etwas zum Thema "Kündigung" geschrieben. Der Franchise-Geber ist also zur Kündigung berechtigt, wenn die weitere Zusammenarbeit für ihn "unzumutbar" ist. Die Voraussetzungen sind sehr hoch. Die Rechtsprechung lässt z.B. einen einfachen Zahlungsverzug des Franchise-Nehmers nicht genügen. Mögliche Kündigungsgründe sind aber z.B. Verletzungen des Wettbewerbsverbots durch Konkurrenztätigkeit, Verletzungen des Geheimhaltungsgebots (denn das Know-how des Systems muss geschützt werden) oder vorsätzlich falsche Umsatzmeldungen. Das sind nur einige Beispiele. Im Regelfall muss der Kündigung allerdings eine Abmahnung vorangehen. Der Franchise-Geber muss dem Franchise-Nehmer die Chance geben, zu einem vertragskonformen Verhalten zurück zu finden. Wenn die Kündigung wirksam ist, bleiben die externen Verpflichtungen des Franchise-Nehmers unberührt. Also werden z.B. die Arbeitsverträge, die der Franchise-Nehmer mit seinem Personal abgeschlossen hat, durch die Kündigung des Franchise-Vertrages nicht tangiert.
Leser: Stimmt es, dass die Ltd. erhöhte Anforderungen zum Thema Jahresabschluß und Präsenz in England stellt?
Die Ltd. muss die üblichen gesetzlichen Verpflichtungen nach englischem Recht erfüllen. Das ist mit der GmbH durchaus vergleichbar. Allerdings kann ich als deutscher Rechtsanwalt nicht im englischen Recht beraten - ich bitte um Verständnis.
Leser: Inwieweit muss der Franchisegeber den Schaden begleichen, der seinen Partnern durch fehlende Kompetenz und unzureichendes Know-How entsteht ?
Wenn ein Franchise-Geber seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt und den Franchise-Nehmern dadurch ein Schaden entsteht, muss er diesen Schaden ersetzen. Der erste Blick muss also darauf gerichtet sein, was in dem Franchisevertrag zugesagt ist. Problem: Häufig lässt sich nur schwer ermitteln, für welchen konkreten Schaden "fehlende Kompetenz" oder "unzureichendes Know-how" ursächlich sind. Die Kausalität und der Schaden müssen von dem Franchise-Nehmer dargelegt und bewiesen werden. Ohne ein Sachverständigengutachten kommt man da oft nicht weiter.
Leser: Hallo Herr Dr. Giesler, wir geben unsere Kundenadressen in eine CRM-Software der Franchisezentrale ein. Darf der Franchisegeber unsere Kunden ohne unser Wissen anschreiben?
Wenn der Franchisevertrag zu diesen Fragen nichts regelt (das unterstelle ich im Rahmen meiner Antwort): Ja. Jeder kann die Kunden anschreiben. Denn selbst Wettbewerber dürfen die Kunden des anderen Unternehmens anschreiben.
Leser: Wie viele Franchisesysteme wurden zwischenzeitlich vom DFNV geprüft ? Welche Bereiche werden überprüft und welche Kosten entstehen der Zentrale? Wie vielen Systemen wurde die Zertifizierung verweigert?
Ich bin nicht auf dem Laufenden. Ich schätze, dass rund 25 Systeme geprüft worden sind. Geprüft wird die Richtigkeit der vorvertraglichen Aufklärung, die Fairness des Vertrages und das vertragskonforme Verhalten des Franchise-Gebers. Die Betriebswirte, die die Prüfung durchführen, müssen von der Systemzentrale bezahlt werden (Kosten ca. 3.500 Euro). Bislang wurde keinem System die Zertifizierung verweigert - man kann davon ausgehen, dass sich solche Systeme gar nicht bewerben.
Leser: Was soll ich machen, wenn der Franchisegeber selbst mit Direktverkäufen über das Internet in meiner Region wildert?
Ist in Ihrem Franchisevertrag Gebietsschutz vereinbart? Wenn geregelt ist, dass der Franchise-Geber in einem für Sie reservierten Gebiet nicht tätig sein darf, stellen Direktverkäufe eine schwerwiegende Vertragsverletzung dar (es kommt dann allerdings auch noch darauf an, ob Sie an den Einnahmen beteiligt werden). Ihnen steht dann ein Schadenersatzanspruch zu. Sie können Unterlassung verlangen. Außerdem kann dies einen Kündigungsgrund darstellen (aber denken Sie daran: nur nach einer vorherigen Abmahnung).
Leser: Muss mein Franchisegeber offenlegen, welche Rabatte er von Lieferanten auf Gemeinschaftseinkäufe erhält ?
Der Bundesgerichtshof hat diese Frage kürzlich ausdrücklich offen gelassen. Eine "herrschende Meinung" unter den Juristen nimmt an, dass ein Aufkunfts- und Auszahlungsanspruch des Franchise-Nehmers besteht. In erster Linie sollte man prüfen, ob sich ein solcher Anspruch nicht auch aus dem Franchisevertrag herleiten lässt. Der Bundesgerichtshof hat z.B. eine Klausel, derzufolge "Vorteile ... weiterzuleiten ... sind" so ausgelegt, dass der Franchisegeber Lieferanten-Rabatte und Provisionen weitergeben muss.
Leser: Gilt die Prospekthaftung auch für Franchise-Vereinbarungen?
Das ist umstritten. Ich habe dies vor einigen Jahren in einem Fachaufsatz befürwortet. Diese Idee hat einige Anhänger gefunden (zuletzt Prof. Martinek). Das OLG München hat diese Frage jedoch verneint. Ich würde sagen: Das Rennen ist noch offen.
Leser: Welche Informationen muss der Franchisegeber im Vorfeld eines Vertrages zur Verfügung stellen und in wie weit ist er daran gebunden ?
Der Franchise-Geber muss einen Franchise-Nehmer-Anwärter in die Lage versetzen, die Chancen und Risiken zuverlässig zu beurteilen. Dazu gehören bestimmte Informationen über das System und über die wirtschaftliche Entwicklung eines typischen oder durchschnittlichen Betriebes. Viele dieser Fragen sind bislang noch ungeklärt. Wenn ein Franchise-Geber falsche oder irreführende Informationen herausgibt, haftet er dafür. Insoweit ist er also an seine vorvertraglichen Informationen gebunden. Als Interessent sollte man darauf achten, dass man die wichtigen Informationen schriftlich erhält und aufbewahrt.
Leser: Bei Vertragsabschluss war mir nicht klar, dass der Franchisegeber neben der Franchisegebühr auch Honoraranteile einbehält. Muss dies nicht im Vertrag offen gelegt werden?
Der Franchise-Geber muss offenlegen, ob und welche Vergütungen er von Lieferanten erhält. Dies ist umstritten; der Bundesgerichtshof hat die Frage als "offen" bezeichnet. Dazu hatte ich weiter oben schon einige Ausführungen gemacht. Davon zu trennen ist der Aspekt, dass der Franchise-Geber natürlich (wie jeder Zwischenhändler, Hersteller, Importeur) im Rahmen des Warenbezugs der Franchise-Nehmer an einer Handelsmarge verdienen kann. Auch das kann zum Problem werden, wenn die Zahlung der Franchise-Nehmer eine Gegenleistung für Leistungen des Franchise-Gebers sein soll (sog. verdeckte Franchise-Gebühren). Das muss in dem Vertrag offengelegt werden - andernfalls kann er nichtig sein, weil gegen ein Schriftformerfordernis verstoßen sein kann. Ich danke für Ihre Fragen. Wenn Fragen offen geblieben sind, werde ich sie das nächste Mal beantworten.
Nochmals vielen Dank für Ihr Interesse! Ich freue mich schon auf die nächste Runde, die wie gewohnt im FranchisePORTAL angekündigt werden wird.
